昭元分享‖但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案

昭元分享‖但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案

裁判法院：最高人民法院

案号：(2020)最高法民申715号

一、基本案情

2014年中建一局公司作为总包单位与中南公司签订分包合同，约定就案涉兰州新区综合保税区建设项目EPC工程总承包第一标段工程，以包工包料、保工期方式分包，合同总价款58070455.84元，工期2015年1月至6月。楚威为中南公司项目部负责人，之后该工程进行了施工，工程至今未竣工验收和结算。2015年3月，但平辉和张如意与楚威签订《项目合作协议》，约定对兰州新区综合保税区综合楼外幕墙由但平辉承担施工，具体施工及电子均由但平辉承担，未约定施工期限和付款方式。后但平辉和张如意认为拖欠工程款提起诉讼。但平辉和张如意个人不具备相应施工资质。

二、裁判结果

一审法院判决：1、驳回但平辉和张如意的诉讼请求。2、一审案件受理费140360元由但平辉和张如意负担。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。。

再审法院判决：驳回但平辉、张如意的再审申请。

三、裁判理由

最高法院认为：《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。但平辉、张如意诉请楚威、中南公司、中建一局公司共同承担支付欠付工程款及利息的主张能否成立，在于查明：1.但平辉、张如意与项目承包方中南公司是否存在无效建设工程施工合同关系；2.但平辉、张如意是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决对案涉《项目合作协议》是否有效未予认定。对此，原审判决已经查明案涉《项目合作协议》是但平辉与楚威个人签订。但平辉、张如意无证据证明楚威挂靠中南公司实际承揽案涉工程，也不能证明楚威代表中南公司将工程转包给但平辉和张如意，即案涉《项目合作协议》不能证实但平辉、张如意与中南公司之间存在建设工程施工合同关系。本案中但平辉、张如意依据建设工程施工合同关系主张工程款及利息，案涉《项目合作协议》既然不能证实存在建设工程施工合同关系，则其是否有效与本案无关，原审判决对其效力不予认定并无不当。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决中否定但平辉、张如意与中南公司之间存在劳动合同关系，又认定张如意是涉案工程的施工管理人，履行职务行为存在相互矛盾。对此本院认为，职务行为是指工作人员履行职责的活动，与个人行为相对应，与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为。因此，原审判决认定并不矛盾，但平辉、张如意的该项再审申请主张不能成立。

四、案件评析

关于建设工程实际施工人确定的问题，可以从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

以下两种情况不能认定为实际施工人：1、与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。1、建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

（责编：杨宇甫）