预约合同效力及预约合同的违约救济

预约合同效力及预约合同的违约救济

——崔鸿

[ 导语 ]

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在制度层面正式承认了预约合同。但是该条对于预约合同的认定、法律效力与违约救济等问题并没有做出明确规定，而这些问题正是理论上对于预约合同探讨争议的核心。本文浅析对于预约合同的性质、认定、效力与违约救济问题的不同观点加以案例说明。

一、预约的认定及与本约的界分

1、预约的法律认定

所谓预约，就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。对于预约合同的法律性质，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第 2 条的规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”即预约和本约一样，都是独立的合同。如果违反合同，都要承担违约责任。

    2、法律没有对预约与本约的界分做出规定，实务中亦具有争议

专家说：

梁慧星教授认为，预约与本约的区别可以主要通过以下方式进行辨别：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约；否则，就是买卖合同。因为本约的概念本身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约；否则，就是预约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，则是本约。

案例说：

在最高人民法院公报案例“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一审案”中： 徐州市泉山区人民法院审理认为，预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。

判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。

值得注意的是，在本案例法院判断是否构成本约的标准为预约是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而未关注出卖人是否已经按照约定收受购房款。

最高人民法院公报案例“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷再审案件”中：最高人民法院认为，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。

最高人民法院认为，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。

如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。

值得注意的是，在本案例中最高院在认定预约或本约的理由阐述中并未特别关注商品房《买卖合同司法解释》第5条的规定，而将当事人是否有意在将来订立一个新的合同作为区分预约与本约的标准。

二、预约合同的效力

 预约合同的效力是研究预约制度的核心问题，也是目前理论上争议最大、实践中处理最不一致的问题。关于预约合同的效力，存在“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”几种观点。“必须磋商说”认为，签订合同以后必须履行谈判、磋商的义务，只要履行了磋商义务即是履约，至于是否签订本约，在所不问。“必须缔约说”则认为，预约签订后，除非有法定或者约定事由，否则在预约约定的缔结本约的日期届至，则必须缔约，否则就要承担违约责任。《买卖合同司法解释》采纳的是“必须缔约说”，即在预约合同约定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者约定不缔约的事由，必须缔约，否则将承担违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力。

三、预约合同的违约救济

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》未赋予当事人强制订立本约的权利。预约的违约责任如何承担，尤其在当今房屋价格高涨的年代，也是大家关注的热点问题，出卖人届时违反预约而拒绝签订房屋买卖合同，如何承担违约责任？实践中争议较大的是能否继续履行合同以及损害赔偿的范围问题。

首先，如果违反预约合同，守约方能够要求对方继续履行？就是能否要求强制缔约？反对强制缔约的观点理由是：第一，《合同法》110条明确规定，在三种情况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能，二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行。据此，违反预约后，即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法强调意识自治和契约自由。第三，强制缔约在执行时比较困难。通常在执行中，人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进行强制，相反，学界普遍认为可以强制缔约。例如，王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强制缔约。理由在于：第一，如果合同没有明确约定相关条款，例如当时没有约定房屋价格，对此可以通过《合同法》第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进行解释。对于价格缺失，则按《合同法》61条的规定来进行解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相同或者类似房屋的市场价格来确定价格。此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的方法来确定。司法解释对此未作明确规定；其次，如果不能强制缔约，则要承担损害赔偿责任。那么，损害赔偿责任的范围有多大？司法解释对于该问题没有规定。

案例说：

在“陈某诉正达公司取得预售许可证后不按实现签订的商品房认购书签订购销合同返还已付房款和赔偿损失案”中，原告陈某与被告正达公司签订了一份一间店面的认购协议书，约定了具体单价，面积。同时缴纳了定金和一半房款。之后被告正达公司才取得了涉案房屋的预售许可证。当陈某要求与被告签订正式的商品房买卖合同时，被告却以原告没有按时交回一封信为由拒绝与其签订正式合同。后来原告得知，在其要求签订正式合同之前，被告已经将涉案店面以高价格卖给了案外人朱某。现陈某提起诉讼，要求被告返还尚未返还的购房款，赔偿可得利润损失（即被告转售该店面的全部利益），并支付侵占上述款项的利息。一审法院将双方签订的认购协议书认定为为商品房预售合同，由于协议签订之时被告还没获得得商品房预售许可证，因此认购协议书应为无效，并且导致其无效的过错主要在于被告。由于合同无效，所以原告要求的可得利益损失没有法律依据，不予支持，判决被告返还原告购房款以及相应的利息。二审法院认为，认购协议书系双方真实的意思表示，应认定为有效。被告在原告完全履约的情况下，将店面转售给他人，已经构成违约行为。因此，被告不仅应返还欠原告的购房款，还应赔偿其可得利益全部损失。后被告申请再审，再审法院认为，认购协议书应认定为有效，由于被告将店面转售，造成双方无法签订商品房正式买卖合同，其行为已经构成缔约过失。除了返还尚欠的房款，原告的信赖利益应为其实际交付的金额占房款的比例乘以被告转售的利润。

本案中一审、二审和再审法院对被告赔偿原告损失数额一波三折的认定反映了司法实践中对违反预约合同的损害赔偿范围的困惑和不统一。本案中二审法院实际上判定被告赔偿了履行利益（可得利益）损失。一审法院和再审法院的区别就在于是否赔偿了间接损失，再审法院的认定包含了原告支付的一半房款的间接损失，实际上也就是原告利用这一半房款可以另行购房的机会利益损失。

在最高人民法院公报案例“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一审案”中： 徐州市泉山区人民法院认为，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。

上述两个案例均未赔偿履行利益损失，但是都考量了房屋价格变动的事实而酌情给以赔偿。

结语：

预约合同制度则旨在强化这种缔约关系对当事人的约束力，并赋予当事人以自由意志决定这个阶段应履行的义务和违反义务的责任。我国虽然在法律上认可了预约合同，丰富了合同的形式，为实践中解决预约合同纠纷提供了法律依据。但，我国法律并没有对违反预约合同的损害赔偿问题做出明确可行的规定，这造成司法实践中各地法院对同类型案件裁判不一。

参考材料：

1、“买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”。   作者：王闯

2、中国民商法律网   作者：陶玺