“小产权房”法律问题分析与对策

          ——张炳文

【摘要】“小产权房”是指在农村集体所有的土地上开发建设，以商业销售为目的，由乡镇政府或者村民委员会发放“房屋所有权证”甚至“荣誉村民证书”的住宅等房屋。由于违背现行法律和政策规定，购买“小产权房”面临很大风险，但“小产权房”却因其相对合法商品房优惠的价格而在相当多的地区事实上存在，并受到广大购房者的欢迎，同时也引起了社会各界的广泛关注。因此，有必要从法律等层面对与“小产权房”相关问题进行分析探讨，并就如何解决这些问题给出一些参考对策。

【关键词】  小产权房  问题   分析    对策

2007年8月,中央电视台“今日说法”曾报道过一则案例。北京市通州区宋庄镇小堡村本是个名不见经传的小村庄。20世纪90年代末,因该村地处京郊、交通便利、环境优雅,有些高校绘画专业的教师便到这里买房,也就是购买“小产权房”。然而,十年之后,一些原来卖房给画家的村民突然提出，当年的房屋买卖交易应属无效民事行为，要求画家返还购房款并腾房。双方最终对簿公堂，人民法院支持了村民的上述要求。

2007年6月，原建设部发布风险提示：“小产权房”无法办理权属证明，不受法律保护。2007年12月，国土资源部部长徐绍史在全国县(市)、乡(镇)、村级干部国土资源法律知识宣传教育培训活动电视电话会议上指出，农村违规违法用地，规避了农地转用和土地审批，农民很可能得不到相应补偿，长远生活会不能保障。在农村买了“小产权房”的业主，他们的权益也是没有保障的。随后的几年中，国务院及其下属有关部委又多次就“小产权房”问题表态，均主张“小产权房”不受法律保护。

然而，“小产权房”作为我国特殊历史条件下产生的一种房屋类型，其产生和发展有其特定的环境，对“小产权房”的管理也不可能单纯依靠禁止建立、禁止销售等强制性手段在短期内一劳永逸地予以解决。对“小产权房”加以进一步分析和研究，探索解决“小产权房”问题的最终方案仍然十分必要。

一、“小产权房”概述

（一）“小产权房”的基本概念

对于“小产权房”的概念，目前在理论和实务界存在三种较为通行的解读：第一种解读是针对开发商产权而言，基于购房人产权是由开发商的一个产权分割而来的理论，将开发商的产权称为大产权，购房人的产权称为小产权；第二种解读是根据房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金区分，不用再缴纳土地出让金的称为大产权，需要补缴土地出让金的称为小产权，依这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房；第三种解读是按房屋权属证书的发证机关来区分。本文所讨论的，是第三种解读下的“小产权房”，即在农村集体土地上，由享有该土地所有权的农村集体经济组织或村委会等单独开发或与房地产开发企业联合开发，由农村乡(镇)政府或村委会而非政府房管部门制作房屋权属证书的房屋。

（二）“小产权房”的产生原因

“小产权房”在我国已有多年的存在历史。它的产生与事实上的迅速发展漫延，是我国改革进程中多种因素共同作用的结果。

首先，我国《土地管理法》及其实施条例、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等法律法规，对土地资源的使用方式和范围有着严格的界定，特别是对农村集体土地进行了强制性的保护。按照上述法律法规的规定，地市及城市郊区的土地属于国家所有，农村的土地属于农民集体所有，农民对土地只有使用权而无所有权。城市国有土地只有经过合法程序后方能建造商品房上市流转，并由国家房管部门颁发房产证。而农村集体土地只有经国家征地，土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发，并进行上市流转。这种二元结构的土地制度，实际上是“小产权房”问题产生的根源。在地方政府代表国家征地的过程中，广大农民得到的征地补偿，往往要低于被征土地的实际价值。这就导致作为农村集体土地占有、使用、收益权最直接行使者的农民，反而无法获得土地因商业建设出让而增值所带来的收益。在这种情况下，自行建房出售就成为了许多农民的选择。

同时，近年来，由于土地供应量仍远不能满足城市房地产建设需要以及相当多的开发商恶意囤积土地等原因，普通商品房价格长期居高不下。这种超出一般城市居民购买能力的高房价，也是促使“小产权房”产生和迅速发展的重要因素。“小产权房”的热销，从作为主要购买者的城市居民角度看，其直接原因就在于价格相对便宜。另外，“小产权房”买卖手续的简易，物业费用的廉价……这一切使得相当一部分城市居民，在正常房地产市场无法解决房屋问题的情况下，将目光投向了投向了“小产权房”。

此外，农村集体经济组织、村民委员会等在高额经济利益的驱使下违规向城镇居民出售房屋，政府有关主管部门行政监管的不力，一些地区政府有关主管部门对“小产权房”的暧昧态度等，也是“小产权房”得以产生和迅速发展的重要因素。

目前，我国尚无关于“小产权房”总存量的官方完整统计数据。但是，全国工商联房地产商会数据显示，1995-2010年间，全国“小产权房”竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，其中仅“十一五”时期“小产权房”竣工规模即达到2.83亿平方米。由此，我们也能对“小产权房”在全国范围内的发展情况有一个较为清晰的感受。

二、“小产权房”的法律问题与现实风险

（一）“小产权房”的法律问题

如上所述，“小产权房”之所以引起关注，并不是因为这类房屋从建设起就是违法建筑，而是因为这类房屋在发展规模迅速扩大，吸引了大批城市居民购买者的同时，其建设目的与销售对象却明显不符合我国现行法律法规的有关规定，事实上是非法的。

1、 我国现行法律法规与“小产权房”相关的规定

《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”同法第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。同法第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。

此外，国务院及其有关部委就“小产权房”问题也发布过一系列规范性文件。如1996年5月国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2008年1月，国务院发布《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，要求严格执行有关农村集体建设用地法律和政策，再次强调不允许城镇居民购买小产权房。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房。2011年，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，再次指出“小产权房”不得确权发证。

2、“小产权房”的法律问题分析

从我国现行相关法律法规的规定可以看出，农村集体经济组织成员可以以户为单位依法申请一处符合标准的宅基地建造住房，也可以出售或出租给本集体经济组织的其他成员，但该宅基地上的房屋是不能转让或出售给城市居民或本集体经济组织以外人员的。换言之，农村集体经济组织以外的公民购买“小产权房”的行为是不能为法律认可的，其购房合同依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，因而也是从法律上也应当是无效的。这一方面是因为农村宅基地使用权只是村民对集体土地享有的使用权，而土地的所有权仍归村集体享有。就村民个人而言其是不能对集体土地行使处分权的。另一方面是因为目前法律确认的农村宅基地使用权是农村集体经济组织成员在本集体内享有的一种社员权，而社员权是不能由本集体成员以外的第三人享有的。

目前，很多村集体组织、开发商在销售“小产权房”时，往往承诺该房产会具有由村民委员会或乡镇政府根据购房合同颁发“房屋使用证”或“乡产权证”，因而不会发生产权纠纷。但实际上我国法律规定不动产产权是以登记为原则的，未经登记的产权不能得到法律认可。村民委员会或乡镇政府并非我国法律规定的房屋产权颁证机关，不具备法定颁证资格，因此由它们所颁发的所谓产权证书在法律属性上是无效的，不能证明房屋产权归属。“小产权房”在乡镇政府或村委会办理的转让手续同样是不能得到法律承认的。

综上所述，农村集体经济组织成员以外的购房者虽然根据所谓的购房合同付款后对房子进行了占有和使用，但事实上并未取得任何对房屋的法律所有权。对他们而言，“小产权房”无论从法律上还是实际上就等价于“无产权房”。

（二）“小产权房”的现实风险

 1、购房者的权利难以得到保护

    第一，由于“小产权房”的特殊地位和法律性质，使得其相对普通商品房而言在流通转让领域存在诸多限制，国家法律法规对普通商品房的相关规定对其无效，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理与其有关的案件。在发生涉及“小产权房”的纠纷和诉讼时，根据法律规定，由于此类房屋买卖合同本身无效，购房者只能主张销售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。而从司法实践来看，如果购房者明知所购房屋是“小产权房”仍然购买的，由于己方有过错，即使开发商违约，人民法院也可能不会支持购房者赔偿损失的请求，购房者的权利将无法得到保障。

　　第二，由于自身的违法性，每一个“小产权房”项目都时时面临着在有关部门整顿房地产市场过程中被停建甚至强迫拆除的可能结局。如果购买者已经与销售方签订了合同并交付了房款，那么前述情况发生时，购房者只能找销售方索要购房款，最终极有可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。另外，购房后如果遇到国家征地拆迁，由于小产权房没有国家认可的合法产权，购房者并非合法产权人，所以理论上几乎无法取得国家给付的征地补偿，取得征地补偿的只能是“小产权房”法律上的所有权人即村集体和村民。

    第三，当前，小产权房的开发建设还没有明确的规定加以约束，开发建设的监管同样存在缺位。而小产权房的开发得不到银行贷款支持，开发过程中其大量的开发资金没有政府和银行进行监管，主要依靠开发商自律进行开发建设，一旦开发单位的资金或其它环节出现问题，极有可能变成烂尾工程。如果是将购房资金预交给没有任何资质和监管的开发单位，对购房者而言，资金的安全，开发商资金是否按时到位，是否能够按质按时的交付房屋存在着很大的风险。同时，开发单位的资质缺失，可能导致房屋质量及房屋售后保修难以保证。而且，入住后的物业管理也极易出现问题。

　　第四，由于“小产权房”不受法律认可，不在房产管理部门备案，导致购买人无法获得产权登记或过户登记，不能成为房屋的所有权人也无法对房屋再行转让。 由于所购小产权房得不到法律的认可和保护，没有得到国家房地产主管部门的批准，无法办理合法的产权手续，购买后也不能合法转让过户，同时对房屋的保值和升值也有很大影响。

2、国家粮食安全与农民基本生活保障将受到影响

我国自古以来是一个农业大国，粮食安全与国家可持续发展和人民群众基本生活休戚相关。保障粮食安全，关键之一就是要保护耕地，严格控制可能大量占用耕地和其它农村集体土地的建设行为，这也是国家法律法规对农村集体土地使用权流转和用途进行限制，不承认违法占用村民宅基地甚至耕地建设起来的“小产权房”合法性的重要原因。
此外，在现行土地管理体制下，集体土地征收为国有土地是房地产开发的前提条件，而农民获得的征地补偿在土地收益分配中实际上只占很少一部分，大部分的土地收益被当地政府部门和开发商所获得。这样，对农民来说，“小产权房”的建设就是使他们成为土地增值最大受益者的不合法但有效的途径。然而，大量有房地产开发企业介入的“小产权房”商业化建设，却使得农民在获得短期收益的同时，事实上丧失了生存的重要依靠——土地。同时，由于国家尚未出台相关法律来明确农村集体经济组织和其成员间关于土地用途改变所带来收益增长的分配问题，从而使得处于弱势地位的农民，其权益更容易受到伤害。因此，由于大量开发“小产权房”引起耕地的流失而造成农民生活保障受到严重威胁，影响社会的稳定，将成为开发“小产权房”带来的最为严重后果之一。

三、解决“小产权房”问题的可能对策

（一） 规范城市房地产市场，健全城市保障性住房制度

1、加强房地产市场宏观调控，切实稳定商品性住房价格

小产权房的出现就是高房价的并发症。近年来，国家出台了很多房地产宏观调控措施，但这些措施没有达到稳定房价的目的，相反房价仍然不断攀升，此时小产权房的出现恰恰满足了大量中低收入者的需要。从这个意义上说，如果不解决房价疯涨的根本问题，即使堵住了小产权房，将来仍有可能出现其它与之类似的房屋类型。因此，国家应进一步出台规定，授权有关部门根据当地的情况对本地的房地产市场进行规范，进一步稳定房价，使房价的涨幅控制在人民群众可以接受的范围之内。严格管理二手房市场。

2、建立健全保障性住房制度，促进民众“住有所居”

在成熟的现代市场经济国家，由于社会公众经济状况、住房需求的多层次性，相应的住房体系往往也体现出多层次性。商品性住房与保障性住房在这种住房体系中均占有重要地位，甚至保障性住房占住房总数的比例更高。在一些西方发达资本主义国家，包括亚洲的新加坡、我国台湾地区等国家和地区，居住在保障性住房中的民众能够占到社会总人口相当大的比重。完善的保障性住房体系，充足的保障性住房供应，能够更好满足市场需求，逐步引导既有住房需求而收入水平相对又低，追求低价位住房的社会群体将注意力转移到保障性住房上来，逐渐改变社会住房消费习惯，缩小“小产权房”购买群体，客观上对现阶段条件下控制“小产权房”的发展规模能起到一定作用。

（二） 各方面条件成熟时，实现“小产权房”的合法化

一方面，加快推进《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规的修订工作，在一定前置条件下，逐步肯定和实现农村集体土地使用权的有偿流转，确立“小产权房”开发的合法性，给予“小产权房”权利登记的适当空间，使购房者的土地使用权和房屋所有权得到法律的承认和保护。同时，提高用地补偿标准，以实际享有土地承包经营权、宅基地使用权等农村集体土地使用权的农民家庭或个人为用地补偿给付对象；建立保障不再享有集体土地使用权的农民就业、养老等生产、生活需求的有效机制，市、县级政府要对此负责。

另一方面，对现存的“小产权房”，应根据情况，区别对待：对没有造成重大不利影响，已经实际投入使用且有相当规模的“小产权房”，可在补办手续，补交各种费用的情况下，补发产权证，使之合法化，将其纳入现行法律框架之内，此类“小产权房”买卖合同的合法性在司法审判中也可有条件予以认可[1]；对违法侵占耕地，甚至是基本农田的，应依法严肃查处。

参考文献：

[1] 陈耀东、吴彬：《“小产权”房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期。

[2] 刘江涛、张波：《小产权房的影响、产生根源与整治对策初探》，载《中国房地产金融》2008年第3期。

[3] 李家穗：《试论小产权房的法律症结与改革路径》，载《河北法学》2009年第8期。

[4] 苏勇、黄志勇：《小产权房转化为保障性住房的路径选择》，载《现代经济探讨》2011年第2期。

[5]于毅：《小产权房现象的利益博弈分析》,载《商业时代》2010年第1期。

[6] 宋志红：《小产权房治理与<土地管理法>修改》，载《中国土地科学》2010年第5期。

[7] 鲁晓明：《论小产权房流转——原罪的形成与应然法的选择》，载《法学杂志》2010年第5期。

[8] 龙翼飞、徐霖：《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议——兼论“小产权房”问题的解决》，载《法学杂志》2009年第9期。