昭元分享‖平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决

审理法院：最高人民法院

案号：［2018］最高法民终153号

【基本案情】

2013年1月，业主单位和招标代理就“哈密一矿选煤厂EPC总承包及运营”发布招标文件。2013年2月，大地工程开发（集团）有限公司（以下简称“大地公司”）针对该招标制作投标文件。2013年4月，大地公司中标。

2013年5月，业主单位与大地公司就涉案工程签订《EPC工程总承包合同》（以下简称“《EPC合同》”），项目名称为哈密一矿选煤厂EPC总承包项目；并明确大地天津分公司为执行单位，《EPC合同》第19.3款对分包商的选择方式作了明确约定：“承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。”

2013年4月，大地天津分公司制作哈密一矿选煤厂土建工程施工招标文件，并邀请包括平煤公司在内的数家公司进行投标，平煤公司投标价12669.7万元。2013年5月17日，大地天津分公司向平煤公司发出中标通知书，中标价格为人民币11900万元，计价方式为固定单价。2013年7月5日，大地天津分公司与平煤公司签署《合同协议书》，约定的合同价款为固定总价人民币11776.24万元。

工程施工完成后，双方对结算价格及结算方式发生争议。平煤公司认为新增加的工程量已超出合同约定3%的范围，要求通过司法鉴定确定工程价款，而大地天津分公司认为，双方签订了固定总价合同，结算价格应当按照合同约定。

【裁判结果】

2018年5月4日，最高人民法院作出（2018）最高法民终153号民事判决书，判决：（1）大地公司对外分包的情形，不具有法定必须公开招标的情形；（2）该分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，故判决驳回平煤公司上诉，维持原判。

【裁判理由】

最高人民法院认为，关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题，业主单位和大地公司签订的《EPC合同》约定：承包商应按照本合同文件对施工单位的资质作出规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。大地公司作为工程总承包单位，其并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。

此外，资金的源头属性不能无限制地延伸。业主单位运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《EPC合同》的约定，业主单位对平煤公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定。

【案例评析】

本案的争议焦点主要在于，大地公司作为工程的总承包人，当需要将部分工程分包出去时，是否必须采用公开招标的方式招标。

有的人认为：在本案例中建设单位的性质属于国有独资公司。依据《招投标法》第三条规定，全部或部分使用国有资金项目，依法必须进行招标。因此大地公司用国有资金建设工程，将工程分包的时候也应该采取招标的方式，否则，案涉工程的分包是违法的，并且大地公司应该承担相应法律责任。

但是实际上大地公司只是施工单位，是总承包人。那么大地公司以施工总承包方式承揽依法必须招标的工程建设项目以后，如果再发包专业工程或者对劳务分包、自行采购设备材料，是否还需要招标？这个问题现在并没有明确规定。根据在民事领域中“法无禁止即自由”的法理原则，可以理解为施工企业以施工总承包方式承揽依法必须招标的工程建设项目以后，如果再发包专业工程或者对劳务分包、自行采购设备材料是可以不招标的。应当注意的是即使不用招标，但是《民法典》中规定：建设施工合同必须采取书面的方式签订。

（责编：杨宇甫）